O golpe tributário nos Estados, por meio do PLC nº 211/2021 e LC nº 192/2022, suspende a eficácia da lei estadual que for contrária a ela com base no art. 24, §4º, da CF/1988

Em nossos artigos publicados em portais, jornais, revistas e no livro de nossa autoria procuramos mostrar de forma ampla sobre as propostas de uma Reforma Tributária com a participação do legislativo e do executivo.

Pois, nas publicações no corrente mês em alguns jornais do Estado da Bahia[1], mencionamos que a votação em 2021, da Reforma Tributária na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) não ocorreu, pois a votação ficou postergada para ser realizada após o recesso parlamentar, o que acabou não ocorrendo, além do mais atualmente os senadores indicaram que provavelmente a votação para aprovação da reforma tributária ocorrerá para o próximo ano (2023).

Assim, para que o leitor possa ter uma ideia, a PEC nº 110/2019[2], do Senado Federal, sobre a competência da União de instituir impostos prevê na proposta que o Imposto Seletivo, de incidência monofásica, será cobrado nas operações com petróleo e seus derivados, combustíveis e lubrificantes de qualquer origem, gás natural, cigarros e outros produtos do fumo, energia elétrica, serviços de comunicação, bebidas alcoólicas e não alcoólicas, e veículos automotores novos, terrestres, aquáticos e aéreos.

Ainda, com base no art. 153, VIII, §6º, o Imposto Seletivo incidirá nas importações, todavia, não incidirá nas exportações de bens e serviços e não poderá ter alíquotas superiores àquelas previstas para cobrança do imposto de bens e serviços (IBS), além do mais, será monofásico, sendo o imposto cobrado uma única vez e o mesmo não integrará sua própria base de cálculo.

Também, a Câmara dos Deputados, por meio da PEC nº 45/2019, instituiu o Imposto Seletivo (IS), por intermédio do Inciso III, art. 154, da CF/88, com finalidade extrafiscal adotando as técnicas de incidência de alíquota por meio da seletividade cuja função é a essencialidade dos produtos, mercadorias, bens ou serviços em que se busca onerar de forma gravosa os supérfluos e os mais nocivos à saúde, desestimulando o consumo de determinados bens, serviços ou direitos. Assim, lei ordinária ou medida provisória definirá os bens e serviços que serão tributados.

Vale ressaltar que, com a criação do Imposto Seletivo (IS), acrescentado por meio do Inciso VIII, do art. 153, da CF/1988, o art. 154 determina que a União poderá instituir, mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na CF/1988.

Ora, percebe-se que a Câmara dos Deputados e o Governo Federal, por meio da aprovação da PLC nº 211/2021 e adoção de procedimentos fiscais da LC nº 192/2022, buscam de forma mitigada adotar uma minirreforma tributária, podendo causar um prejuízo substancial para economia, bem como para arrecadação dos entes federativos na tentativa de estancar a formação de preço elevado dos produtos sujeitos à incidência do Imposto Seletivo (IS).

Reportando-nos ao conteúdo das propostas, entendemos que há uma dualidade sobre as hipóteses de incidência tributária, ou seja, uma por meio de substituição tributária, outra de incidência monofásica nas saídas normais do estabelecimento.

Na substituição tributária é o regime pelo qual a responsabilidade do ICMS em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte, isto é, o contribuinte substituto é aquele que deverá efetuar a retenção e/ou recolhimento do ICMS.

Já o substituído é aquele contribuinte que nas operações antecedentes ou concomitantes é beneficiado pelo diferimento do imposto e nas operações ou prestações subsequentes haverá retenções do ICMS.

Nesse sentido, há várias espécies de substituição tributária: a substituição para frente, a substituição para trás ou diferida, bem como a substituição propriamente dita.

A substituição para frente refere-se ao tributo relativo aos fatos geradores que deverão ocorrer posteriormente e serão arrecadados de maneira antecipada por meio de uma base de cálculo presumida, denominada MVA-Margem de Valor Agregado, por exemplo, o estabelecimento industrial efetua o recolhimento do ICMS devido na saída do produto, além disso, o ICMS será recolhido pelo distribuidor e pelo varejista.

Já na substituição para trás é o inverso somente o último contribuinte que participa da cadeia de circulação da mercadoria, pois ele é quem paga o tributo de forma integral.

Na substituição concomitante o contribuinte em determinada operação ou prestação é substituído por outro que participa do mesmo negócio jurídico; no caso do industrial tomador do serviço, ele fica responsável pelo pagamento do ICMS pelo prestador de serviços que executa o serviço, por exemplo, de transporte na condição de autônomo.

No que diz respeito à incidência monofásica, a Lei Complementar nº 192/2022[3], nos artigos 1º e 2º, trata sobre a incidência monofásica do ICMS, ou seja, o ICMS incidirá uma única vez qualquer que seja sua finalidade dos produtos, tais como: gasolina e etanol anidro combustível, diesel biodiesel, gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural.

No art. 3º, nas operações com os combustíveis derivados do petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo, data vênia, o que vale dizer que estamos diante de uma substituição tributária, por outro lado, nas operações interestaduais com combustíveis[4] destinados a não contribuintes, o ICMS caberá ao Estado de origem.

Por sua vez, o Projeto de Lei Complementar nº 211/2021[5], aprovado pela Câmara dos Deputados em 25/5/2022, não trata como produtos supérfluos os seguintes produtos: combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e o transporte coletivo, considerando-os bens e serviços essenciais e indispensáveis com aplicação de alíquotas do ICMS reduzidas.

Pois na verdade na cobrança do ICMS dos denominados produtos supérfluos os Estados em seus regulamentos possuem alíquotas exorbitantes, mas, efetivamente, considerando a essencialidade dos produtos, eles não poderiam ser considerados como supérfluos, em outras palavras, são produtos básicos.

O PLC nº 211/2021 sustenta, para fins de mudanças na legislação em razão do momento atual de dificuldades econômicas decorrentes da interrupção das cadeias de produção em função da pandemia, bem como dos desdobramentos do conflito entre a Rússia e a Ucrânia com reflexos em preços de commodities, tais como combustíveis e agronegócios.

Por esses motivos, o que se busca é uma consolidação nacional a fim de mitigar as dificuldades econômicas da sociedade, com endividamento em razão dos gastos com cotidiano, tais como: alimentação, energia elétrica e transporte.

Enfim, o Relator do PLP nº 211/2021, o Deputado Federal Elmar Nascimento, explica que os entes da federação não foram prejudicados em sua arrecadação, com exceção apenas no exercício de 2020, que houve menor arrecadação em decorrência dos desdobramentos econômicos da pandemia.

O Relator do PLP nº 211/2021 sustenta que o projeto no qual limita as alíquotas não trará impactos para os Estados, tendo ocorrido uma diminuição apenas no exercício de 2020, por essa razão, por meio de demonstrativos sobre as arrecadações dos Estados, sustenta tais mudanças.

 Todavia, data vênia, discordamos com a análise do relator pois não foi no exercício de 2020 que ocorreu diminuição da arrecadação dos Estados, como se vê nos demonstrativos constantes no projeto De fato, na Bahia, conforme fonte disponível em: https://siconfi.tesouro.gov.br, no exercício de 2020 foi de R$25.178.920.606,73, enquanto no exercício de 2018 é que consta uma menor arrecadação no valor de R$23.562.485.748,99, por sua vez, o exercício 2019 foi de R$24.886.100.649,52, e o exercício 2021, que houve uma maior arrecadação no valor de R$30.613.063.993,02.

Não obstante, os entes federados alegam perda de mais de R$83 bilhões e cobram aprovação de contas de estabilização de preços. Diante disso, o Presidente do Senado, Rodrigo Pacheco, em 30/5/2022 (segunda-feira) reuniu-se com o COMSEFAZ – Comitê Nacional de Secretários de Fazenda[6] para discutir o projeto o qual foi aprovado em 25/5/2022 (quarta-feira) na Câmara dos Deputados que limita a alíquota do ICMS em 17% (dezessete por cento), a ser cobrado de combustíveis, telecomunicações e energia elétrica.

            Por essa razão, o COMSEFAZ, representado pelos Secretários de Fazenda dos Estados, mostraram ao Senador Rodrigo Pacheco que o limite da alíquota do ICMS ocasionará um prejuízo aos Estados de um valor estimado de R$83 bilhões, o que poderá resultar um efeito dominó prejudicando os estados e os municípios nos repasses nas áreas da educação e da saúde.

            Por sua vez, conforme foi divulgado pela imprensa os governadores manifestaram sobre a perda da arrecadação com a aprovação do projeto, não obstante, o Senador Rodrigo Pacheco manifestou no sentido de que não há possibilidade de “engavetar o projeto que limita o teto máximo do ICMS”. Enfim, vale mencionar que o Relator será o Senador Fernando Bezerra que dará o seu parecer no Plenário do Senado, porém, não há data prevista para votação.

            Diante dessa queda de braços sobre arrecadação entre União e os Estados da Federação, entendemos que seria oportuno a União aumentar a faixa de isenção do Imposto de Renda, bem como diminuir as alíquotas progressivas do IR, com isso, possibilitando o contribuinte obter melhor poder aquisitivo.

            Desse modo, certamente o PLP-211/2021 cumprirá sua proposta no sentido “de uma consolidação nacional de esforços com intuito de mitigar as dificuldades econômicas que assolam a sociedade”.

            Vale mencionar que, após a reunião os Secretários de Fazenda dos Estados sugeriram ao relator do projeto, Senador Fernando Bezerra Coelho, abrir mão da compensação por eventuais prejuízos da arrecadação; resumindo, os Secretários solicitaram uma modulação da limitação do ICMS a partir de 2023.

No dia 6/6/2022 (segunda-feira), o presidente Jair Bolsonaro, na presença do presidente da Câmara, Arthur Lira do presidente do Senado, Rodrigo Pacheco, propôs no que diz respeito ao projeto que coloca um teto máximo de 17% no ICMS, que seja elaborado um projeto de emenda à Constituição autorizando a União ressarcir os entes federados, caso o projeto seja aprovado pelo Senado, entre outras concessões.

Nesse contexto, o legislador por meio de projetos busca modificações do atual Sistema Tributário Nacional, por essa razão, procuramos mostrar por meio de nossos artigos sobre a Reforma Tributária os pontos positivos e negativos, levando em consideração a cadeia produtiva dos segmentos industriais.

De fato, em todas propostas sobre a Reforma Tributária nenhuma delas trataram sobre a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM, que deve ser extinta, pois aumenta os custos da cadeia produtiva do setor siderúrgico e ter sua hipótese de incidência tributária como imposto não cumulativo.

Vale esclarecer que a CFEM, conhecida como royalties da exploração de minerais do País, tem natureza jurídica, de receita patrimonial, e é bom que se diga que albergou as hipóteses de incidência tributária do antigo Imposto Único sobre Minerais – IUM, cuja incidência era monofásica e as operações subsequentes isentas.

No PLP nº 211/2021, o legislador busca diminuição da carga tributária, todavia, mostraremos aos leitores as regras atuais no Sistema Tributário Nacional vigente no País, sobre o cálculo do ICMS “por dentro”, pois, no pretérito, como somos sabedores, o §7º do art. 2º do Decreto-lei nº 406/68 estabelecia sobre a referida sistemática, atualmente prevista no art. 13, §1º, I, da Lei Complementar nº 87/1996.

Em que pese ao entendimento sobre a constitucionalidade do ICMS “por dentro”, o contribuinte na qualidade de consumidor final tem uma perda financeira, considerando, por exemplo, incidência da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) da energia elétrica para o setor industrial na formação de preço. Vale ressaltar que no RICMS/BA, há previsão de redução da base de cálculo, reduzindo a carga tributária.

A redução da base de cálculo diminui a carga tributária na formação de preço, mas alguns prepostos fiscais consideram a alíquota de 27%, para fins de base de cálculo para obtenção do ICMS, porém, existem decisões exaradas nos tribunais da Bahia[7] favoráveis aos contribuintes, considerando o cálculo do ICMS a pagar, numa base de cálculo tributável e não isenta pela redução.

Assim, demonstraremos a seguir a fórmula para obtenção de coeficientes, para fins de cálculo do ICMS, “por dentro”, senão vejamos:

                                  1/ 1- (% ICMS/100)

Aplicando a fórmula, teremos os seguintes coeficientes para fins de cálculo do ICMS, com base nos seguintes percentuais:

  • 8% = 1,08696
  • 12% = 1,13636
  • 17% = 1,20482
  • 18% = 1,21951
  • 25% = 1,33333

 Exemplo Hipotético:

Se um determinado produto possuir um preço sem o ICMS, no valor de R$ 830,00, com a alíquota de 18%, a fim de obtermos o coeficiente, utilizamos a fórmula: 1/1 – (%ICMS/100) = 1/1 – 0,18 = 1/0,82 = 1,21951;

Após a obtenção do coeficiente encontraremos os seguintes valores (R$) da operação:

  • Valor sem ICMS = 830,00;
  • Valor com ICMS = 830,00 x 1,21951 = 1.012,19; IPI (10%) = 1.012,19 x 10% = 101,22;
  • Valor total da operação = 1.012,19; valor do ICMS a pagar = 1.012,19 x 18% = 182,19.

Diante disso, caso o leitor tenha o objetivo de agilizar o seu trabalho, é só dividir o valor de R$830,00 por 82%, que encontrará o resultado do valor total com ICMS, “por dentro”, isto é, R$1.012,19.

Nas operações em que o montante do IPI integra a base de cálculo do ICMS desenvolvemos um cálculo objeto de nosso artigo[8] e do nosso livro[9] o qual demonstraremos a fórmula para obtenção dos coeficientes, bem como os cálculos citados incluídos na base de cálculo[10], senão vejamos:

                          1/1-[% ICMS/100 x (1 + % IPI/100)]

Aplicando a fórmula, teremos os seguintes coeficientes para cálculo:

  • IPI – 4%; ICMS – 8% =  1,0908
  • IPI – 4%, ICMS – 12% = 1,1426
  • IPI – 4%, ICMS – 17% = 1,2148
  • IPI – 4%, ICMS – 25% = 1,3514

Exemplo Hipotético:

Se um determinado produto possuir um preço sem o ICMS no valor de R$830,00, com as alíquotas do ICMS de 12% e do IPI de 4%, a fim de obtermos o coeficiente, utilizamos a fórmula:

 1/1 – [%ICMS/100 x (1 + %IPI/100)] = 1/1- [0,12 x (1 + 0,04)] = 1 – 0,12 x 1,04 = 1 – 0,1248 = 1/0,8752 = 1,1426;

 

Após a obtenção do coeficiente, encontraremos os seguintes valores (R$) da operação:

  • sem ICMS = 830,00;
  • com ICMS = 830,00 x 1,1426 = 948,36; IPI (4%) = 948,36 x 4% = 37,93; total da operação = 986,29;
  • valor do ICMS a pagar = 986,29 x 12% = 118,35.

Todavia, o leitor deverá observar que o cálculo do ICMS é sem inclusão do IPI, pois o mencionado procedimento se aplica nos casos de vendas do estabelecimento industrial ao consumidor final.

No que diz respeito às técnicas sobre cálculo de imposto “por dentro” ou gross up, em que o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo, além das normas previstas no §7º, art. 2º do Decreto-lei nº 406/1968 e art. 13, §1º, I da LC 87/1996, podemos mencionar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 582461/SP, cujo relator foi o ministro Gilmar Mendes.

A propósito, nesse julgamento tanto o contribuinte quanto a Fazenda Pública e todo ordenamento jurídico foram agraciados com as notáveis fundamentações jurídicas constantes nos votos proferidos pelos nobres ministros da Suprema Corte do País no julgamento realizado em 18 de maio de 2011, quando constatamos na íntegra dos referidos votos.

Por outro lado, entendemos que outro julgamento decisivo do STF, o qual foi objeto de Repercussão Geral no Agravo de Instrumento nº 768.491 – RS, cujo relator foi o ministro Gilmar Mendes, publicado no DJe em 17 de novembro de 2010, diz respeito ao instituto da isenção parcial ou isenção presumida, decorrentes das reduções das bases de cálculos.

Desse modo, na Bahia, no caso de redução da base de cálculo, na composição do preço, no fornecimento de energia elétrica para classe industrial deverá constar o ICMS “por dentro”, considerando apenas a parcela tributável.

Pois o fator de redução da base de cálculo (52%) é uma isenção parcial; aliás, não há que se falar em um preço com um fator de tributação no caso 27%, incluso numa base de cálculo não tributável que não irá gerar uma obrigação tributária. Em outras palavras, esse é o entendimento dos prepostos fiscais baianos e do Conselho da Fazenda Estadual (CONSEF), o qual foi descartado pelos tribunais na Bahia.

 Por essa razão, somos sabedores de que a base tributável (48%) determinará o quantum debetur[11] com um fator de carga tributária, no caso tributável, calculada por um percentual de 12,96%.

Por outro lado, o fator de carga tributária, no caso não tributável, que representa um percentual de 14,04%, corresponde à parcela beneficiada com a isenção parcial, por esse motivo, entendemos que não se deve considerar o ICMS “por dentro” numa base de cálculo em que não será deflagrada a hipótese de incidência do ICMS. Resumindo, aritmeticamente:

Fator de Carga Tributária:

  • Tributável: 48 x 27 = 1296/100 = 12,96%;
  • Não Tributável: 52 x 27 = 1404/100 = 14,04%

Conclui-se que: 12,96% + 14,04% = 27%, então, o percentual de 12,96%, que será embutido no preço, por conseguinte, determinando a hipótese de incidência tributária com ICMS “por dentro”, pois o seu resultado é o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (art. 13, §1º, I, da LC nº 87/1996). Já o percentual 14,04% corresponderá à parcela não tributável (isenta), denominada fator de redução da base de cálculo.

Fator de Redução da Base de Cálculo:

  • Tributável: 1296 x 100/27 = 48%;
  • Não Tributável (isenta): 1404 x 100/27 = 52%

Conclui-se que: 48% + 52% = 100%, então, o percentual de 48%, que, calculado diretamente sobre o preço total, representará a base de cálculo tributável, que determinará a hipótese de incidência tributária com o ICMS “por dentro” com um percentual de 12,96%.

 Assim, sobre a base de cálculo encontrada aplica-se a alíquota de 27%, por exemplo, 1.000,00 x 48% = 480,00 x 27% = 129,60.

Já o percentual de 52% representa o fator de redução da base de cálculo, equivalente a um fator de carga tributária de 14,04%; consequentemente, corresponde à parcela não tributável (isenta), que servirá para fins de cálculo de redução da base de cálculo, por exemplo, 1.000,00 x 52% = 520,00, então: 1.000,00 – 520,00 = 480,00 x 27% = 129,60.

Portanto, para fins de aplicação de cálculo do ICMS “por dentro”, previsto no art. 13, §1º, I, da LC nº 87/1996, o referido dispositivo legal estabelece que integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo, o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Ora, em momento algum o dispositivo legal citado não menciona alíquota do imposto e sim o montante do próprio imposto, o qual foi deflagrada a hipótese de incidência tributária, resultando o quantum debetur, que deverá o sujeito passivo por meio do lançamento fiscal e contábil cumprir sua obrigação principal com pagamento compulsório, em moeda, a fim de extinção da obrigação tributária junto ao sujeito ativo.

Por essas razões, conforme mostramos neste trabalho, o percentual de 52% (cinquenta e dois por cento) representa o fator de redução da base de cálculo, equivalente a um fator de carga tributária de 14,04% (quatorze inteiros e quatro centésimos), os quais correspondem à parcela não tributável (isenta), percentuais estes entendemos que em hipótese nenhuma poderá figurar na composição do preço da mercadoria e/ou serviços, para fins de imposto “por dentro”.

 Já o percentual de 48% (quarenta e oito por cento) representará a base de cálculo tributável, que determinará a hipótese de incidência tributária com o ICMS “por dentro” com um percentual de 12,96% (doze inteiros e noventa e seis centésimos).

 Assim, sobre a base de cálculo encontrada, ou seja, o percentual de 48% (quarenta e oito por cento), que, calculado diretamente sobre o preço total, representará a base de cálculo tributável, que determinará a hipótese de incidência tributária com o ICMS “por dentro”, cujo percentual é de 12,96% (doze inteiros e noventa e seis centésimos). Em seguida, aplica-se a alíquota de 27% (vinte e sete por cento).

Enfim, o montante do próprio imposto foi originado em decorrência do fator de tributação (1– i):

  • onde: 1 = 100;
  • i = alíquota do ICMS, isto é, (100 – 12,96% ) = 87,04;
  • resultando: (1 – 0,1296) = 0,8704%;
  • Com isso, não há que se falar num fator de tributação (100 – 27%) = 0,73;
  • resultando: (1– 0,27) = 0,73%, representada por uma alíquota de 27%.
  • FT= (1- 0,1296) = 0,8704%

Pois, agindo dessa maneira, o fator de redução da base de cálculo, equivalente a um fator de carga tributária de 14,04%, corresponderá à parcela não tributável (isenta) de 52% de redução a qual ficará prejudicada com utilização “a menor” em detrimento do contribuinte quando ele não utilizar de forma correta o cálculo da redução da base de cálculo e não uma evasão de receita, constituindo-se como pagamento de imposto “a menor” como pretendem alguns prepostos fiscais da Bahia.

Também, o objeto da isenção é a parcela que a lei retira dos fatos que realizam a hipótese de incidência da carga tributária. Pois no fato gerador não há como concretizar a hipótese de incidência e sim no aspecto quantitativo, neste caso a base de cálculo a fim de determinar o quantum tributário fato jurídico sujeito a incidência do tributo.

Por esses motivos, entendemos que no julgamento realizado no STF sobre a isenção parcial ou presumida da base de cálculo reduzida a qual mencionamos, bem como no julgamento sobre a constitucionalidade do imposto “por dentro”, caso fossem discutidas em plenário, acreditamos que o impasse sobre a técnica de cálculo do ICMS “por dentro” poderia ter sido sanado.

Pois ratificamos que na Bahia, por exemplo, nos fornecimentos de energia elétrica, a redução da base de cálculo de 52%, equivalente a um fator de carga tributária de 14,04%, corresponde à parcela não tributável (isenta) e uma carga tributária tributável que representa a base de cálculo tributável, a qual determinará a hipótese de incidência tributária com o ICMS “por dentro” com um percentual de 12,96%.

Ora, o fator de redução da base de cálculo, conforme mencionamos, a redução da base de cálculo de 52% corresponde a uma isenção parcial equiparada sua interpretação ao art. 155, §2º, II, “b”, da CF/1988, por esse motivo, o seu fator de carga tributária de 14,04%, que é isento, não deve entrar na composição de preço para fins de cálculo do ICMS “por dentro”.

O referido benefício fiscal sobre redução da base de cálculo é um incentivo fiscal que na Bahia veio adequar-se à nova realidade nacional no tocante ao desenvolvimento regional, aliás, também objeto da malfadada guerra fiscal, tema o qual discorremos em nosso trabalho[12] sobre: “Crimes contra a Ordem Tributária: Conflitos das normas de combate à sonegação fiscal com os novos paradigmas da era digital das modernas governanças corporativas públicas e privadas”.

De fato, entendemos que não deve ser por meio de redução da base de cálculo, a exemplo da Bahia que reduz a carga tributária de 27% para 12,96%, ocasionando uma parafernália sobre o cálculo da mesma. A propósito, energia elétrica ser considerada como produto supérfluo com uma alíquota de 27%, inclusive levando em consideração toda essa celeuma sobre metodologia sobre cálculo do ICMS “por dentro”, convenhamos é simplesmente vergonhoso.

Também, no que diz respeito ao ICMS sobre energia elétrica, a Lei Complementar nº 87/1996, nas operações internas, o art. 4º determina que o contribuinte é quem fornece a energia elétrica, enquanto a CF/1988, nas operações interestaduais, o art. 155, §2º, X, prevê imunidade tributária.

Nesse sentido, não há que se falar que o consumidor da energia elétrica possa figurar como contribuinte de direito do ICMS. Ocorre que o Estado desloca o contribuinte de fato como de direito fosse pela sistemática de substituição tributária.

Por esse motivo, entendemos que estamos diante de uma ficção jurídica, pois, caso haja uma repetição de indébito, quem deve pleitear é o contribuinte de direito, isto é, aquele que fornece a energia e não o contribuinte de fato o consumidor da energia elétrica.

Assim, aquele consumidor da rede básica, que adquire a energia elétrica para o seu processo de industrialização é obrigado a emitir uma nota fiscal de entrada para lançamento e pagamento do ICMS sobre o fornecimento da energia elétrica, para fins de consumo, conforme Aviso de Débito relativo à Apuração Mensal de Serviços e Encargos, emitido pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS).

No referido Aviso de Débito constam empresas de outras unidades da federação, a exemplo da CEMIG, ELETROSUL, FURNAS, LIGHT, entre outras, caracterizando operações interestaduais, constitucionalmente imunes do ICMS. O pior, criaram uma ficção jurídica para justificar o lançamento e o pagamento do ICMS com respaldo de Convênio celebrado pelo Confaz.

Ora, como técnica de tributação não seria mais justo adotar o instituto do diferimento, postergando o pagamento do ICMS com encerramento da fase do diferimento para o momento em que ocorresse a saída do produto industrializado do estabelecimento consumidor da energia elétrica pelo valor agregado?

Acreditamos que sim, mas o Estado, por meio de seus Órgãos com seus poderes de tributarem, prefere aumentar a carga tributária do contribuinte. O pior, com as demandas judiciais, fatalmente acarretará um alto custo não apenas para os contribuintes, mas também para o Estado.

            Ante o exposto, em que pese ao momento em que vivemos, os projetos elaborados pelo legislativo devem ser submetidos ao Fisco Estadual, pois, com base na Lei Complementar nº 24/1975, a disciplina da matéria deverá ser feita por Convênio o qual será decidido por unanimidade.

            Por esse motivo, o projeto do legislativo deverá estar em harmonia com art. 155, §4º, IV, da CF/1988, com isso, devendo haver consenso dos Estados e do Distrito Federal, considerando na incidência monofásica que o ICMS não integrará sua própria base de cálculo.

            Por sua vez, o imposto seletivo instituído por lei complementar seja não cumulativo e não tenha fato gerador ou base de cálculo de outros impostos.

            Também, a Lei Complementar nº 192/2022 está na contramão dos entes federados, notadamente sobre isenções de tributos de competência estadual numa afronta ao art. 151, III, da CF/1988.

            Portanto, a alíquota a ser praticada, por exemplo, de 17% (dezessete por cento), poderá aumentar a carga tributária, inviabilizando o negócio ou aumentar os custos básicos da produção que atualmente possuem alíquotas menores ou isenções parciais, a exemplo de energia elétrica em decorrência da redução da base de cálculo em 52% (cinquenta e dois por cento) para o setor industrial na Bahia, a pergunta é: seria mantida a redução da base de cálculo?

Enfim, o contexto em que se discute sobre a arrecadação dos entes federados causando-lhes um prejuízo estimado de R$83 bilhões, entendemos que não deva ser tão somente discutido no âmbito das Fazendas Públicas e sim com os consumidores e produtores, pois o aspecto tributário sobre a seletividade em que reclama a essencialidade tem sido sob a égide do Poder Público e sem a participação do contribuinte.

Pois em relação a seletividade do IPI poderá o leitor verificar na Tabela de Incidência do IPI – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 10.923, de 30 de dezembro de 2021, publicado no DOU de 31 de dezembro de 2021, com vigência a partir de 1º de maio de 2022, que existiram reduções das alíquotas com base nos produtos supérfluos e essenciais, mas a pergunta é a seguinte: será que efetivamente existiram diminuições significativas de custos para os contribuintes? Por outro lado, em relação ao ICMS, os Estados como é do nosso conhecimento nada fizeram em relação aos produtos supérfluos e essenciais.

Não obstante, caso as propostas sobre reforma tributária às quais ainda não foram aprovadas pelo Congresso Nacional, isto é, PEC nº 45/2019, PLC nº 3.887/2020 e PL nº 2.337/2021, por falta de consensos entre os parlamentares e governo, cujos debates presenciamos uma atuação política espetáculo para mídia pela sua influência na opinião pública ou numa visão mais moderna priming e framing, certamente não haveria necessidade da elaboração pela Câmara dos Deputados do PLC nº 211/2021.

Vale ressaltar que, muito embora saibamos da necessidade de serem tomadas medidas urgentes em decorrência do péssimo momento em vive a sociedade brasileira face aos sucessivos aumentos de preços e da elevada carga tributária dos produtos objeto da diminuição da alíquota do ICMS, considerando que o dia 7 de junho é data comemorativa da liberdade de imprensa e do meu aniversário, permita – me discordar do projeto, pois, ele não deve limitar-se apenas ao mencionado imposto e sim de tributos de uma maneira geral.

Não obstante, na noite de segunda-feira, do dia 13/6/2022, o Senado Federal aprovou o PLP nº 18/2022, por 65 votos, a favor e 12, contras, diante disso, o texto retornará à Câmara dos Deputados, com emendas, entre as alterações constam a garantia de repasses aos municípios nas áreas de educação e da saúde, referente os recursos do ICMS.

Assim, com à aprovação do projeto no Senado os governistas comemoraram o teto do ICMS, sob o argumento que foi “Vitória do Povo”, entretanto, entendemos que seria caso houvesse uma reforma tributária ampla, geral e irrestrita, que atendesse aos anseios da sociedade, porém, as propostas da reforma tributária são belas adormecidas no Congresso Nacional, sendo objeto de tão somente de minirreformas tributárias.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

ALMEIDA, Edson Sebastião de. Cálculo de imposto “por dentro” ou Gross up e casos de exclusões, bem como seus reflexos na formação dos preços das mercadorias e serviços. Disponível em: http://www.fiscosoft.com.br, publicado em 10 de fevereiro de 2011. Acesso em 10 de fevereiro de 2011.

_________. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA: conflitos das normas de combate à sonegação fiscal com os novos paradigmas da era digital das modernas governanças corporativas públicas e privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

__________. Gestão Fiscal: Cálculo do imposto por dentro ou “Gross Up” e a não-cumulatividade nas apropriações de créditos fiscais do ICMS, IPI, PIS/PASEP e da COFINS. Belo Horizonte: Editora Dialética, 2020.

__________. Reforma Tributária: Comparativos da PEC 45/2019 e da PEC 110/2019 e as Propostas do Governo Federal por Meio do PLC 3.887/2020 e do PL 2.337/2021. Porto Alegre: Revista de Estudos Tributários Síntese, nº 142, nov./dez., 2021.

__________. Reforma Tributária: Comparativos da PEC nº 45/2019 e da PEC nº 110/219 e as propostas do Governo Federal por meio do PLC nº 3.887/2020 e do PL nº 2.337/2021. Postado em 7/5/2022. Disponível em: https://www.jornalimpacto.com.br. Acesso em: 7/5/2022.

BORGES, José Cassiano; REIS, Maria Lucia Américo dos. O ICMS ao alcance de todos. 13ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

BECKER, Alfredo Augusto apud ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6 ed. 13 tiragem. São Paulo: Malheiros, 2012

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei Complementar nº 211, de 2021 (Apensados: PLP 18/2022, PLP 72/2022 e PLP 73/2022), apresentação em 25/5/2022. Relator: Deputado Elmar Nascimento. Disponível em: https://www.camara.leg.br. Acesso em: 25/5/2022.

BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Lei Complementar nº 192, de 11/3/2022, DOU de 11/3/2022. Define os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS) ainda que as operações se iniciem no exterior, e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br. Acesso em: 24/5/2022.

MAIA, Mateus. Com impasse sobre o ICMS, Consefaz vai até Pacheco por acordo. Postado em 28/5/2022. Disponível em: https://www.poder360.com.br. Acesso em: 28/5/2022.

TORRES, Heleno Taveira. O novo modelo de tributação dos combustíveis à luz da Constituição. Postado em 18/3/2022. Disponível em: https://www.conjur.com.br. Acesso em: 24/5/2022.

[1] ALMEIDA, Edson. Reforma Tributária: Comparativos da PEC nº 45/2019 e da PEC nº 110/219 e as propostas do Governo Federal por meio do PLC nº 3.887/2020 e do PL nº 2.337/2021. Postado em 7/5/2022. Disponível em: https://www.jornalimpacto.com.br. Acesso em: 7/5/2022.

[2] ALMEIDA, Edson Sebastião de. Reforma Tributária: Comparativos da PEC 45/2019 e da PEC 110/2019 e as Propostas do Governo Federal por Meio do PLC 3.887/2020 e do PL 2.337/2021. Porto Alegre: Revista de Estudos Tributários Síntese, nº 142, nov./dez., 2021, p. 9-29.

[3] BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Lei Complementar nº 192, de 11/3/2022, DOU de 11/3/2022. Define os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS) ainda que as operações se iniciem no exterior, e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br. Acesso em: 24/5/2022.

[4] TORRES, Heleno Taveira. O novo modelo de tributação dos combustíveis à luz da Constituição. Postado em 18/3/2022. Disponível em: https://www.conjur.com.br. Acesso em: 24/5/2022.

[5] BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei Complementar nº 211, de 2021 (Apensados: PLP 18/2022, PLP 72/2022 e PLP 73/2022), apresentação em 25/5/2022. Relator: Deputado Elmar Nascimento. Disponível em: https://www.camara.leg.br. Acesso em: 25/5/2022.

[6] MAIA, Mateus. Com impasse sobre o ICMS, Consefaz vai até Pacheco por acordo. Postado em 28/5/2022. Disponível em: https://www.poder360.com.br. Acesso em: 28/5/2022.

[7] ALMEIDA, Edson Sebastião de. Gestão Fiscal: Cálculo do imposto por dentro ou “Gross Up” e a não-cumulatividade nas apropriações de créditos fiscais do ICMS, IPI, PIS/PASEP e da COFINS. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Dialética, 2020, 470p.

[8] ALMEIDA, Edson Sebastião de. Cálculo de imposto “por dentro” ou Gross up e casos de exclusões, bem como seus reflexos na formação dos preços das mercadorias e serviços. Disponível em: http://www.fiscosoft.com.br, publicado em 10 de fevereiro de 2011. Acesso em 10 de fevereiro de 2011.

[9] ALMEIDA, Edson Sebastião de. Gestão Fiscal: Cálculo do imposto por dentro ou “Gross Up” e a não-cumulatividade nas apropriações de créditos fiscais do ICMS, IPI, PIS/PASEP e da COFINS. Belo Horizonte: Editora Dialética, 2020, 472 p.

[10] BORGES, José Cassiano; REIS, Maria Lucia Américo dos. O ICMS ao alcance de todos. 13ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 76-77.

BORGES e REIS, sobre os valores incluídos na base de cálculo, esclarecem: “As regras aplicáveis aos valores que compõe a base de cálculo do ICMS são as do art. 6º, incisos I e II; art. 7º, inciso I, e do art. 14. Assim, integram a base de cálculo do ICMS:

  1. o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias recebidas ou debitadas, bem como bonificações e descontos concedidos sob condição;
  2. o valor do frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente;
  3. o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
  4. o valor correspondente ao IPI, quando a operação não for realizada entre contribuintes do imposto; ou quando não configurar fato gerador de ambos os impostos (IPI e ICMS); ou ainda quando tiver por objeto mercadorias destinadas a consumo ou integração no ativo fixo do estabelecimento adquirente.

[11] BECKER, Alfredo Augusto apud ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6 ed. 13 tiragem. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 118: “ 46.5 Alfredo Becker demonstra os elementos a serem considerados para o estabelecimento do quantum debetur:

“Para obter esta determinação do objeto da prestação jurídica tributária, a própria regra escolhe:

  1. O elemento (dentre os múltiplos que integram a composição da hipótese de incidência) que deverá servir de base de cálculo;
  2. O método (peso, ou medida, ou valor) para converter a base de cálculo em cifra;
  3. A alíquota que, calculada sobre a base de cálculo, já convertida em cifra, dará como resultado uma segunda cifra, a qual corresponde à grandeza do objeto (tributo) da prestação jurídica” (ob. Cit., p. 341) ”.

[12] ALMEIDA, Edson Sebastião de. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA: conflitos das normas de combate à sonegação fiscal com os novos paradigmas da era digital das modernas governanças corporativas públicas e privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

 

 

Edson Almeida

Consultor Tributário Sênior Especialista em Direito Tributário
Categorias

Deixe seu comentário